En la Ciudad de Mendoza, a los veintinueve días del mes de Setiembre del año dos mil diez, se reúnen en la Sala de Acuerdos de es ta EXcma. Cuarta Cámara del Trabajo, los SRes. Jueces, Dres. ROSA C. VARGAS, PEDRO M. ALDUNATE y FERNANDO NICOLAU, a efectos de dictar sentencia en estos autos Nº 16.278 caratulados “ROJAS ZENON ALFREDO C/ MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. P/ ACCIDENTE”, de los que
RESULTA
1°) Que a fs 33/44 vta. el Dr. ALBERTO G. ROSSI por el Sr. ZENON AL-FREDO ROJAS inicia demanda en contra de MAPFRE ARGENTINA S.A. a quien le reclama la suma de PESOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TRES CON VEIN-TE CENTAVOS ($74.103,20) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir-se en autos, con más intereses legales y costas. Asimismo reclama que la accionada le provea las prestaciones en especie que establece el art. 20 L.R.T.
Relata que su mandante ingresó a trabajar desde el día 1-5-1998, como obrero de viña de la empresa BODEGAS Y VIÑEDOS NICOLAS CATENA S.A. en el estable-cimiento que esa empresa posee en Agrelo, Luján de Cuyo, Mendoza, con familia nu-merosa a su cargo.
Expresa que su mandante siempre realizó tareas de mediano y de gran esfuerzo, con bipedestación y posiciones viciosas, permanentes, habiendo principalmente ejecuta-do la poda de viñedos, desbrotar, envolver, hacer la limpieza y especialmente regar para lo cual trabajó con tijeras, serruchos, palas, asadas y otras herramientas.
Afirma que el día 31-8-2004, siendo las 17:00 hs., en momento que estaba re-gando los viñedos a manto, en plena tarea, al saltar una acequia hormigonada se resbaló y cayó a la acequia lo que le causó un fuertísimo golpe en la lateral externa de la rodilla derecha, permaneciendo una semana dolorido,que como no podía caminar lo llevan al seguro MAPFRE y allí empiezan a tratarlo, y lo operan en la Clínica Luján y luego lo derivan a su casa, permaneciendo en post-operatorio sin trabajar durante un mes y me-dio.
Agrega que, vencido dicho plazo, la ART le da el alta, retornando a su tareas habituales; que como continuaba con mucho dolor lo vuelven al Seguro y la Comisión Médica Nº 4 deja sin efecto el acta y le dan licencia hasta el día 16-8-2005 (más de un año después del accidente) en que le vuelve a dar el alta. Que allí se le asigna el 4% de incapacidad parcial y permanente y debe volver a cumplir sus tareas habituales, las que no logra cumplir por el tremendo dolor permanente que sufre y porque no puede cami-nar ni estar parado, la rodilla “tiene juego” y golpea “toc”, “toc”, lo que le impide traba-jar como lo hizo siempre.
Añade que cuando volvió la segunda vez a trabajar la empleadora le asignó co-mo nuevas tareas la de realizar el riego de viñedos por goteo automatizado, para lo cual debe desplazarse a pie al interior de los cuarteles a irrigar, ingresar por los callejones al medio del viñedo, por las hileras y abrir y cerrar las válvulas de la red hídrica allí exis-tente. Que aproximadamente cada 50 hileras existe una válvula, volver al callejón y así sucesivamente, lo que le demanda permanentemente caminar por los surcos y callejones entre pasturas, malezas, piedras, sarmientos y las adversidades del terreno, estimado que por día camina más de 4 Km, lo que le provoca que cada día llegue a su hogar con la pierna muy dolorida e hinchada y para poder dormir toma sedantes.
Señala que para cumplir su débito laboral normalmente ingresa a las 7 de la ma-ñana y sale a las 22, realizando el riego por goteo, lo que hace de lunes a sábados y en algunas épocas también los domingos y feriados, percibiendo por su trabajo un plus de $200 que le reconoce la empleadora cada mes.
Describe las tareas que no puede realizar debido a sus afecciones.
Sostiene que la empleadora formuló la denuncia del accidente a la ART ahora demandada, quien toma inmediata intervención diagnosticando el Dr. Noseda, prestador de la ART, que sufrió un esguince de rodilla derecha al golpearse la misma con la ace-quia hormigonada que iba a cruzar, por lo que fue asistido en CLÍNICA LUJÁN donde fue operado –minesectomia de rodilla derecha- siendo dado de alta el 28-10-2004, de-biendo retornar a sus tareas habituales, tareas que no puede cumplir por la imposibilidad de caminar, estar parado, hacer fuerza y las esforzadas tareas asignadas, por lo que vuel-ve a la ART cuyos médicos le dan nueva medicación, rehabilitación como recurre a la Comisión Médica Nº 4 ésta, luego de examinarlo, deja sin efecto el alta médica y le or-dena a la ART seguir con las prestaciones en especie y así continúa tratándose.
Que el día 16-8-2005 recibe nuevamente el alta médica de la ART y la Comisión Médica Nº 4 que vuelve a intervenir, luego de certificar que el actor sufrió un accidente de trabajo el 31—8-2004 a las 17:00 hs., el que le ocasionó un “traumatismo de rodilla derecha con ruptura de menisco interno y del menisco externo”, el 30-8-2005 le vuelve a revisar e informa que el 30-8-08 será la fecha en que dictaminará la incapacidad defini-tivas que el actor padece.
Considera que su mandante tiene una GRAVE INCAPACIDAD muy superior a la asignada por la ART y la Comisión Médica, y es esa severa lesión la que le impide cumplir su débito laboral existiendo disidencia entre el actor y la demandada respecto del tipo, grado y carácter de la minusvalía. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
Entiende que el actor posee una incapacidad funcional para realizar sus tareas habituales, incapacidad laboral definitiva total y permanente.
Dice que, ante ello, se hizo ver por un especialista en medicina laboral, quien el día 15-10-205 le informó que padece una incapacidad laboral parcial y permanente del 45% de la total obrera de ca�'racter definitivo para cualquier tipo de actividad labo-ral.Transcribe el certificado médico.
También sostiene que desde el punto de vista psiquiatrico el actor padece un 30% más de incapacidad por padecer las lesiones que informa el Dr. Aquiles Tornabene en el certificado del 24-10-2005, el que transcribe.
Concluye que su mandante tiene una incapacidad laboral parcial y permanente superior al 75% de la total obrera, por lo que debe ser indemnizado por la accionada tal como lo establece el art- 15-2 de la ley 24557.
Sostiene que el daño psicofísico que padece el actor es de origen laboral, de ca-rácter definitivo, irreversible y medible.
Relata las secuencias tareas-condiciones laborales-accidente-incapacidad.
Argumenta que las patologías que sufre el actor están en nexo causal directo con el trabajo cumplido por orden y en beneficio de la empleadora cubierta en sus riesgos por la accionada y sus secuelas incapacitantes, por lo que las actividades laborales des-arrolladas, el tipo de tareas, las condiciones laborales de su prestación y especialmente el accidente narrado han incidido en forma directa sobre el trabajador, actuando sobre su integridad psicofísica provocándole daños y cambios anatómicos y funcionales irrever-siblemente incapacitantes.
Plantea la inconstitucionalidad de los arts.6-2, 8, 21, 22, 46 de la ley 24557 y del decreto 717/96, 658/96, Laudo 156/96 y demás normas dictadas en su consecuencia, por las razones que allí invoca. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.
Finalmente practica liquidación y ofrece pruebas.
2°) Que a fs 59/65 el Dr. JUAN RAUL MONTOYA por MAPFRE ARGEN-TIAN A.R.T. contesta la demanda incoada en contra de su representada.
Sostiene que la actora carece de acción para deducir reclamo alguno respecto de la demandada porque no agotó la via recursiva, ya que debió efectuar reclamo ante la Comisión Médica.
Considera que el actor debió agotar el trámite previsto por el decreto 717/96, reglamentario de los arts. 21 y 22 de la L.R.T., a los fines de acreditar la existencia de un perjuicio concreto que habilite la tacha de inconstitucionalidad de las normas que asig-nan competencia a las comisiones médicas.
Contesta el planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora.
En subsidio contesta la demanda negando genérica y específicamente todos y cada uno de los hechos narrados en el escrito inicial.
Hace notar que la Comisión Médica se expidió otorgando al actor un 5.50% de incapacidad, por lo que su parte remitió carta documento al actor comunicando que se encontraba a su disposición el cheque correspondiente al pago total de la prestación di-neraria por incapacidad laboral parcial y permanente previstas en el art. 14 inc. 2 “a” de la ley 24557.
Entiende que su parte cumplió acabadamente con la LRT dando las prestaciones y poniendo a disposición del actor la indemnización correspondiente conforme el dicta-men de la Comisión Médica.
Por último ofrece pruebas.
3°) Que a fs 69/73 vta. la parte actora contesta el traslado conferido en virtud de lo dispuesto por el art. 47 del C.P.L.
Sostiene que en su responde la demandada no cuestionó la competencia provin-cial de este Tribunal; que reconoció la existencia del accidente y también que le brindó las prestaciones previstas por la LRT. Que reconoció que su médico dependiente le otorgó el 4% de incapacidad y la Comisión Médica le asignó el 5,50% que su mandante rechazó.
Ratifica y reitera los planteos de inconstitucionalidad formulados en la demanda.
Niega que su parte no transitara el procedimiento ante la ART y la Comisión Nº 4, ya que lo hizo. Cita jurisprudencia.
Agrega que la ART aceptó el siniestro y le brindo durante un largo tiempo algu-nas prestaciones, que después le dio el alta.
4°) Que a fs 77 el Tribunal resuelve aceptar las pruebas ofrecidas por las partes. Fijada fecha para que tenga lugar la audiencia de vista de causa, la misma se lleva a ca-bo, según constancia de fs … A s.f….. se llaman autos para sentencia.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 69 del C.P.L. el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Existencia d ela relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Procedencia de la acción intentada.
TERCERA CUESTION: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARGAS DIJO:
La existencia d ela relación laboral entre el actor y su empleador BODEGAS Y VIÑEDOS NICOLAS CATENA S.A., así como la existencia de un contrato de seguro entre dicha empresa y la accionada, no han sido objeto de controversia en estos autos.
Asimismo tales extremos se encuentran acreditados en autos mediante la prueba documental incorporada al mismo, tales como los recibos de sueldo y la denuncia de accidente de trabajo, obrantes a fs 504/512 y fs 523.
Por otra parte no ha habido en el presente caso planteos de incompetencia del Tribunal. La parte actora planteó en su demanda la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 de la ley 24.557.
Cabe tener en cuenta que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de referirse a ello en diversas causas.
En ellas se sostuvo que “…la facultad atribuida por el Congreso, indebidamente, al Poder Ejecutivo, a través de las Comisiones Médicas, que dependen de la administra-ción del Estado, constituye una típica actividad jurisdiccional, pues la misma consiste en la interpretación y aplicación a los casos que se le presentan, de las disposiciones relati-vas a la calificación de la naturaleza laboral del accidente o enfermedad de que se trate.”
“Y ello es así por cuanto se atacan y vulneran principios generales y constitucio-nales tales como los que se refieren al juez natural, al debido proceso y derecho a la de-fensa en juicio”
“El concepto de *juez natural* es consecuencia del principio según el cual la función jurisdiccional es monopolio del Poder Judicial. Este es uno de los más sustan-ciales y trascendentes teoremas del sistema republicano. (Ekmedjian, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, T° II, Ed. DE Palma, 1993, 410).
“Entonces, el determinar la naturaleza laboral de una lesión, hace a la naturaleza especifica de la jurisdicción inherente al Poder Judicial, conforme se desprende en forma repetida de los distintos tratados y pactos internacionales que, con jerarquía constitucio-nal, han sido incorporados en el cuerpo legal de nuestra Ley Fundamental por el art. 75 inc. 22.”
Se sostuvo que “Con el dictado de la norma cuestionada se ha afectado la divi-sión de poderes, ya que solamente el Poder Ejecutivo cumple con las tres funciones que hacen al poder estatal, concentrando en sí el “dictado de la norma”- dando el listado de las enfermedades profesionales-, dando las tablas de evaluación de incapacidades labo-rales y procediendo a la determinación de las prestaciones en especie. También el “eje-cutar la norma dictada”, pues hace a la esencia del poder administrador; y finalmente el “interpretar y aplicar la norma en cuestión”, dejando de lado al Poder Judicial, olvidando las funciones especificas de cada uno de los poderes del Estado.
Concluyendo que: “Por todo lo expresado es que corresponde declarar la incons-titucionalidad de los arts. 21 y 22 de la lLey 24557, por cuanto son normas que atribu-yen al organismo administrativo facultades jurisdiccionales, y agravian la normativa contenida en el art. 116 de la .C.N., en cuanto acuerda al Poder Judicial del Estado “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación.” , por lo que se concluye que éste Tribunal resulta competente para intervenir en el planteo formulado por la parte actora, desesti-mándose de ese modo la interpretación que efectúa la A.R.T. en cuanto a que el actor ha apelado la decisión de la Comisión Médica, ya que éste Tribunal es el que asume la ju-risdicción para dirimir el conflicto.” (autos Nº 8.926, caratulados “”Jaliff Carlos A. C/ Asociart S.A. p/ Enf. Accid.”.
En base a las razones expuestas es que corresponde determinar la inconstitucio-nalidad de los arts. 21 y 22 de la ley de riesgos del trabajo.
En consecuencia corresponde tener por acreditado que las partes en conflicto se encontraron vinculadas laboralmente, lo que torna competente al Tribunal para entender en la presente causa, conforme lo dispuesto por el art. 1°, inc. 1° ap. h) del C.P.L. Así voto
LOS DRES. ALDUNATE Y NICOLAU ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS AL VOTO QUE ANTECEDE.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. VARGAS DIJO:
I.- Conforme surge del relato de la causa la parte demandada no ha cuestionado la existencia del accidente sufrido por el actor en lugar y tiempo de trabajo. Por el con-trario se encuentra acreditado que la accionada le brindó al actor las prestaciones médi-cas necesarias surgidas como consecuencia del infortunio.
En efecto, a fs 523 obra agregada la denuncia del accidente sufrido por el actor describiéndose en el mismo que el actor “al cruzar una acequia, cae golpeándose la rodi-lla derecha”, el día 21-8-04 a las 17 hs.
También consta en autos el dictamen de la Comisión Médica Nº 4 (ver fs 515) según el que el actor presenta , a raíz del accidente, “traumatismo de rodilla derecha con ruptura del menisco interno y del menisco externo “.
II.- El thema decidendum se concreta en el presente caso en el grado de incapa-cidad que tales dolencias le han generado al actor y por el cual deberá ser indemnizado.
Al efecto contamos con los certificados médicos acompañados por el actor, los que fueran reconocidos en su contenido y firma por los facultativos que emitieron los mismos, según consta en acta obrante a fs 218; el dictamen de Comisión Médica y las pericias médicas obrantes en autos.
El Dr. Aquiles Tornabene informa, según consta a fs 513, que el actor presenta una reacción vivencial anormal neurótica  (R.V.A.N.) con manifestación depresiva con incapacidad psiquica parcial del treinta por ciento (30%).
Por su parte el Dr. Francisco Poquet certifica que el actor presenta “Deambula-ción antálgica por lesiones tendinosas de rodilla derecha, con severa disminución de fuerza en miembro inferior D. Dorsolumbalgia secundaria por disbalance en la deambu-lación”. Le otorga por tales lesiones un 45% de incapacidad. (ver fs 514).
Del dictamen de Comisión Médica, obrante a fs 516 y de fecha 18-5-2005, se extrae que “el Sr. Rojas Zenón sufrió un accidente de trabajo el 31-8-04, a las 17:00 hs, que ocasionó, traumatismo de rodilla derecha con ruptura del menisco interno y del me-nisco externo, por el que continúa con Incapacidad Laborativa Temporaria en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557…”.
Se realizaron en estos autos diversas pericias médicas, las que fueron observadas por las partes y contestadas las observaciones por los peritos.
Así consta a fs 227 en el que el Dr. Alfredo D. Conforti, informa que el actor presenta “Desorden por estrés post-traumatico; Reacción Vivencial Anormal Neurótica depresiva Grado IV “, otorgándole una incapacidad del 30%. Añade los factores de pon-deración los que fija en un 32%. Realiza dicha evaluación teniendo en cuantra el BAre-mo de Evaluación de Incapacidades Laborales Decreto 659/96. Afirma que “Este pa-ciente no aprueba ningún examen preocupacional.”
El Dr. Edmundo Sposato, a fs 232 informa que “El operario presenta actualmen-te un marcado trastorno de la deambulación y bipedestación con imposibilidad de some-terse a soportar pesos de carga como habitualmente estaba capacitado a realizar y que sostenía a su familia con su trabajo, por lo que considero que presenta una incapacidad del 35% de la capacidad laborativa total.”
La pericia médica suscripta por el Dr. Sposatto fue observada por ambas partes, habiendo contestado el perito las observaciones a fs 260, manifestando que ratifica todo lo expuesto en la pericia y aclarando que ha basado su informe en la anamnesis o inter-rogatorio. A fs 349 agrega que “el operario no superaría un examen preocupacional en caso de postularse para un puesto de trabajo acorde a su capacidad intelectual …”
A raíz del fallecimiento del Perito Médico Psiquiatra se practica sorteo de nuevo perito para que conteste las observaciones formuladas, produciéndose en autos nueva pericia psiquiatrica la que se agrega a fs 383 y sgtes.
Según dicho informe el actor padece una REACCIÓN VIVENCIAL ANOR-MAL NEURÓTICA DEPRESIVA, y le otorga al actor una incapacidad psiquica del 10% parcial, agregándose los factores de ponderación en un 17%.
El experto se equivoca sumando directamente el porcentaje otorgado por los factores de ponderación al fijado por la incapacidad arribando erróneamente a una inca-pacidad del 42%.
Bien efectuados los cálculos corresponde agregar al 10% de incapacidad fijado, el 35% determinado por el perito médico Dr. Sposato, que se corresponde con los bare-mos de ley, el 17% de ese 45%, se arriba a una incapacidad total del orden del 52,5%.
El informe pericial psiquiatrico fue observado por la parte actora la que conside-ra que el mismo no contesta todos los puntos sometidos a pericia, limitándose a fijar un grado de incapacidad menor al determinado por el perito médico Dr. Conforti, quien considera que el actor padece un RVN de Grado IV, otorgándole un 30% de incapaci-dad.
El Dr. Tornabene contesta las observaciones formuladas por la parte actora (ver fs 396) ratificando el grado de incapacidad fijado en un 10% “por no tener el actor pro-blemas gnósticos, de memoria o de concentración y una muy leve HIPOABULIA y el INSOMNIO era más REACTIVO al DOLOR que padecía que a sus preocupaciones…” Contestando las observaciones planteadas por la parte demandada, afirma que eligió los baremos de la L.R.T. porque cita síntomas para delimitar bien los porcentajes.
Adviértase que la Tabla de Incapacidades define el Grado IV, en los siguientes términos “Requieren de una asistencia permanente por parte de terceros …”
En el presente caso no se ha acreditado que el actor requiera la asistencia de ter-ceros, ya que no lo ha dicho el perito ni surge de prueba alguna. Por el contrario el Dr. Sposato a fs 349 manifiesta que “No necesitaría en estos momentos asistencia de terce-ros, del futuro no podría precisar, lo más probable que no “.
Por ello entiendo que el grado de incapacidad que sufre el actor es del orden del 10% tal como indica el Dr. Tornabane, teniendo en cuenta la tabla de incapacidades fijada por el decreto 659/96, que fija para la Reacción Vivencial Anormal Neurotica con manifestación depresiva, Grado II un 10% de incapacidad.
Ello es así en tanto que del informe pericial se extrae que el actor “ no presenta alteraciones del pensamiento, concentración, o memoria…”, tal como la Tabla de Inca-pacidades define para el Grado II de las R.V.N. Depresiva.
En suma, la correcta apreciación de los informes periciales, las observaciones formuladas por las partes y las aclaraciones brindadas por los profesionales intervinien-tes, autorizan a concluir que los dictamenes encuentran suficiente soporte cientifico ob-jetivo a los términos del art. 192 del C.P.C., en cuanto refieren haber asentado sus con-clusiones en los interrogatorios realizados al actor, el examen físico y psiquico practica-do al mismo, estudios radiológicos y consultas bibliográficas de la ciencia médica.
Por ello se estima que las impugnaciones a las pericias no conmueven la eficacia probatoria de los dictamenes por cuanto los presupuestos fácticos considerados por los expertos se encuentran corroborados por las pruebas arrimadas al proceso.
Cabe tener en cuenta que, al respecto se ha dicho que “Las desinteligencias de los litigantes con las opiniones del perito son insuficientes si no se arriman las eviden-cias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces.” (C. 1°, B. Balnca, Sala I, marzo 20/980; Rep. L.L. XL-J-Z- 1946, sum. 25).
Ciertamente el dictamen pericial no es vinculante para el juzgador pero en au-sencia de otras pruebas o elementos de convicción que desmerezcan la fuerza de sus conclusiones corresponde atenerse a las mismas por encontrarse suficientemente funda-das y en concordancia con los restantes elementos de convicción que existen en la causa
En consecuencia corresponde determinar que el actor padece una incapacidad laboral parcial y permanente del orden del             CINCUENTA Y DOS COMA CINCO POR CIENTO (52,5%).
III.- Encontrándose acreditado en autos tanto la existencia del accidente, como las dolencias que el actor padece, así como el nexo causal entre ambos, considero que corresponde determinar que el actor debe ser indemnizado conforme lo establece la ley 24557, tal como lo ha peticionado, con las aclaraciones que más adelante efectuare.
La parte actora ha planteado la inconstitucionalidad de los arts. 12, 15 de la ley 24557 y del art. 16 del decreto Nº1694/09.
Entiendo que, a raíz de haberse determinado en autos que el actor padece una incapacidad parcial y no total como reclamaba, debe entenderse que la inconstituciona-lidad planteada a raíz de establecerse que debe recibir una renta períodica, corresponde analizar la inconstitucionalidad del art. 14 de la LRT.
Al respecto este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema en diversas causas, habiendo quedado zanjada la cuestión con la doctrina sentada por la CSJN en la causa “MILONE…”, en donde se sostuvo que el pago fragmentado de las indemnizaciones viola el art. 14 bis de la CN en cuanto consagra el principio protectorio y las condiciones equitativas de labor; afecta la libertad de la persona para elaborar su proyecto de vida y configura un trato discriminatorio (art. 16 CN) frente a las víctimas con daños menores que perciben las prestaciones dinerarias en un solo pago.
En el mismo sentido entiendo que corresponde considerar que la entrega del capital en una suma única implica la posibilidad de una mejor disposición de la indem-nización por parte del damnificado teniendo especialmente en cuenta los precedentes citados, por lo que corresponde acceder a la petición de la parte actora en el escrito ini-cial, de percibir de una sola vez el monto que se fije de condena, declarando por tanto la inconstitucionalidad del art. 14  ap. 2 de la LRT.
En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 12 del mencionado cuerpo legal co-rresponde determinar su rechazo por cuanto tal plante no fue efectuado en el momento procesal oportuno, es decir en la primera presentación  realizada por el actor.
En efecto, la parte actora plantea dicha inconstitucionalidad en la oportunidad de efectuar tal planteo respecto del art. 16 del decreto 1694/09, es decir cuando ya se había trabado lalitis, había concluido el período de prueba y se había fijado fecha para que tenga lugar la audiencia de vista de causa.
Sabido es que el pedido de la inconstitucionalidad de una norma debe ser inter-puesto en la primera oportunidad posible en el curso del proceso. En el presente caso ese momento fue el de la interposición de la demanda, oportunidad en que la parte actora no formuló reproche alguno a la norma en cuestión, sino que por el contrario basó su liqui-dación en lo dispuesto por ella. Es por ello que dicho planteo debe ser rechazado sin más.
En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto 1694/09 entiendo que merece tener acogida favorable por las razones que paso a exponer.
Dicho decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en fecha 5 de noviembre de 2009, y publicado en el Boletín Oficial el día 6 del mismo mes y año, disponiendo la eliminación de los topes para las indemnizaciones por incapacidad permanente definiti-va y el aumento de los adicionales de pago único.
Su art. 16 dispone que “Las disposiciones del presente decreto entrarán en vi-gencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicaran a las contingencias previstas en la ley 24557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.”
La parte actora solicita que las prestaciones económicas sean liquidadas de acuerdo a las modificaciones introducidas en el texto de la LRT por el decreto n° 1694/09, oponiéndose la aseguradora argumentando que no estaba vigente tal reforma al momento de la contingencia.
La norma en cuestión, pese a haber sido dictada recientemente , ya ha ocasiona-do diversos pronunciamientos a favor y en contra de la misma.
HORACIO SCHIK en Informe Laboral Nº 17 de septiembre de 2010 sostiene que “Desde la sanción del decreto cuestionamos su artículo 16 porque no contempla la situación en la quedaban los damnificados que desde hace largos años se han visto per-judicados por la percepción de prestaciones dinerarias inicuas y crecientemente desac-tualizadas. Mes a mes, año a año, se acentúan las pérdidas que sufren las víctimas en virtud del mantenimiento de pautas de liquidación de las prestaciones dinerarias fijadas en el año 2000 por el DNU 1278/00. Más precisamente sostuvimos que el art. 16 era inconstitucional por contradecir los fines sociales y protectorios que amparan al trabajo subordinado (arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional) y la aplicación de sus disposiciones a los siniestros ocurridos con anterioridad, no cancelados a la fecha de entrada en vigencia de la norma, afecta seriamente alas víctimas al pretender cancelárse-les las prestaciones del sistema con topes y adicionales desajustados respecto de la reali-dad económica posterior al estallido del régimen de convertibilidad.”
En similares circunstancias y en ocasión de dictarse el decreto n° 1278/00, y sobre su aplicación en el tiempo, se sostuvo que: “ …el mentado decreto es aplicable, con base en el art. 3 del Cód. civil, a las consecuencias jurídicas *existentes* que se consolidasen a partir del 1-3-2001, aunque derivadas de contingencias producidas con anterioridad.” (autos “Graziano Antonio y otro c/ Trilenium S.A. y otro”, del voto del Dr. Miguel Angel Maza).
En dicho fallo se expresó que: “Hay que recordar que el art. 3 del Código civil, en su actual redacción luego d ela reforma de la ley 17711, dice así : *A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes*…” . Agregándose que “La regla de la aplicación inme-diata de la nueva ley a los efectos pendientes de hechos jurídicos ya sucedidos, alude a aquellos supuestos en que la situación jurídica de referencia (un accidente, la exteriori-zación de consecuencias incapacitantes, la celebración del contrato, etc:) se verificó bajo la vigencia de la norma precedente pero han quedado pendientes consecuencias jurídi-cas incumplidas o se siguen generando, ahora bajo la nueva ley, nuevos efectos.”
El voto reseñado, citando a Ricardo Cornaglia, dice que “la consecuencia no consumada del hecho o hechos dañosos que constituyen el infortunio causado por la actividad laboral en sí, es la reparación. Solo la consumación del hecho reparativo (pa-go) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar en que se encontraban antes del daño. No hay consecuencia consumada, de un daño no reparado.” (Ricardo Cornaglia, “La reforma a la Ley de Accidentes de Trabajo y su aplicación en el tiempo”, en REv. Derecho Laboral, 1989, p+ags. 161 y stes.).
Se cita también jurisprudencia de la Corte Federal expresada en fallos “Cejas, Gelis Crisanto c/ S.A.D.E. y otro”, del 21-8-97, Fallos 320:1796 y en la causa “GArcia Jorge c/ Reynot Blanco Salvador Carlos”, del 18-6-98, Fallos 321:1757, en la que se expresa que “la aplicación inmediata de una ley no significa su aplicación retroactiva, pues sólo alcanza a los efectos que, por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni de un cam-bio de legislación.”
El Dr. Maza, sostiene que “Con esos antecedentes y el ya citado texto del art. 3 del Código Civil …predico que en materia de infortunios laborales, y particularmente en el ámbito del régimen de la ley 24.557, resulta factible y positiva la aplicación de la norma vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en relación al daño, resultando irrelevante la fecha de la contingencia (día del infortunio se fue un accidente de trabajo o fecha de la primera manifestación invalidante en el supuesto de enfermeda-des profesionales).
Citando el fallo “CAmuso Vda. De Marino, Amalia c/ Perkins S.A.”, señala que la Corte Suprema ha dicho que “.. no implica retroactividad la inmediata aplicación de una norma (…) a una relación jurídica existente, si al entrar en vigor aquélla, no se había satisfecho el crédito …”.
Concluye afirmando que “Por ende, trasladando esa doctrina legal al supuesto de autos considero que la petición de los derecho-habientes es acertada pues no medió sa-tisfacción del crédito ni cancelación de la obligación bajo el imperio de la ley previa, ya que las indemnizaciones no fueron pagadas en su momento, pudiéndose afirmar pues que las consecuencias dañosas del fatal infortunio de autos están pendientes y, conse-cuentemente, la ya analizada regla del art. 3 del Código civil autoriza que se rijan por la ley posterior, de aplicación inmediata.”
La SCJBA tiene dicho que no debe confundirse el concepto de aplicación inme-diata con el de aplicación retroactiva (SCJBA; AC. 50610; 25/02/97) y que en virtud del principio de aplicación inmediata de la ley que consagra el art. 3 del CC la nueva norma toma a la relación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo de su sanción para regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cum-plidos se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar.
En el mismo sentido se ha pronunciado, recientemente –el día 16-9-10- y hacien-do lugar a la inconstitucionalidad del art. 16 del  decreto 1694/09, la Excma. Segunda Cámara del Trabajo, de esta Primera Circunscripción Judicial, en autos n° 38.321, cara-tulados “PIZARRO DENGRA ARIEL HECTOR C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/ Ac-cidente”.
En el citado precedente se sostuvo que “… la aplicación de la nueva ley no es retroactiva por la sola circunstancia de que los hechos sean anteriores ya que el Art. 3 del C.C. consagra la aplicación inmediata de la ley nueva que rige para los hechos que están en curso de ejecución.”
En dicho fallo se dispuso que “… la solución que se postula es la que se adapta con mayor justicia, equidad y precisión al caso particular; se halla en sintonía con el principio de progresividad reconocido por la SCJN en el conocido caso *Aquino* (entre otros) y recepcionado por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26); no se altera con la misma el principio de congruencia ya que media identidad sustancial entre el objeto del reclamo –indemnización por incapacidad laboral- y lo aqquí resuelto que otorga el resarcimiento correspondiente por dicha incapacidad. El decisorio tampo-co excede los límites cuantitativos ni cualitativos de la pretensión respecto a la ART porque se otorga la indemnización tarifada y no se incluyen en la condena rubros no peticionados (art. 77 CPL). Por último tampoco se ven conmovidas las reglas de debido proceso en tanto la ART concurrió al juicio, transitó integramente sus etapas, ejercitó con amplitud su derecho de defensa interponiendo todas las articulaciones que estimó convenientes sin limitación alguna tanto en lo atinente a los hechos invocados, el tipo de tareas, la existencia del accidente, dolencias e incapacidad resultante y su vinculación con el trabajo, así como respecto a las inconstitucionalidades planteadas, advirtiendo en su réplica que solamente se encuentra obligada al cumplimiento de las prestaciones pre-vistas en la LRT y este pronunciamiento no coloca a la aseguradora en una situación de responsabilidad extrasistémica …”
A lo expuesto cabe agregar que es el propio PEN en los considerandos del decre-to 1278/00 reconoció la mezquindad del régimen de prestaciones patrimoniales previstos por la LRT en su redacción originaria lo que justifica preguntarse si las mejoras introdu-cidas podrían aplicarse a las contingencias acaecidas antes del 1-3-01 pero con efectos pendientes.
Compartiendo los precedentes jurisprudenciales citados es que sostengo que el art. 16 del decreto 1694/10 resulta inconstitucional entendiendo que su aplicación a los siniestros ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de entrada en vigen-cia de la norma no afecta el principio de irretroactividad de la ley ni compromete el de-recho de propiedad de las ART.
Por ello corresponde determinar que deben aplicarse lasa mejoras en las presta-ciones dinerarias y eliminación de topes fijados en el decreto a las indemnizaciones de-vengadas con anterioridad, pero no canceladas a la fecha de entrada en vigencia del De-creto 1694/10, sin que ello configure un supuesto de aplicación retroactiva de la ley.
IV.- Conforme lo expuesto al tratar la cuestión anterior es que deberá determi-narse cuantitativamente la pretensión indemnizatoria sobre la base de lo dispuesto por la ley 24557 en sus arts. 12, 14 con las modificaciones dispuestas por el decreto 1694/09, teniendo en cuenta que el perito contador ha informado que el ingreso base mensual del actor ascendía a $645,94, el coeficiente por edad es de 65:36 (ver fs 424) , y la incapáci-dad fijada es del 52,5%, por lo que corresponde realizar la siguiente operación $645,94 x 53 x 1,80 x 52,5% = $32.351,90.
La suma fijada resulta menor que el piso que establece el decreto 1694/09, que en el presente caso asciende a la suma de $94.500 (REf. $180.000 x 52,5%), por lo que corresponde determinar la indemnización en la suma de Pesos noventa y cuatro mil qui-nientos, a la que deberá adicionársele el pago adicional de la suma de Pesos Ochenta mil ($80.000), resultando así una indemnización de Pesos ciento setenta y cuatro mil qui-nientos ($174.500).
Aplicando a dicha suma los intereses legales correspondientes, los que se calcu-lan conforme la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución Nº 414/99 de la SRT por tratarse de una disposición es-pecificamente aplicable al caso, desde la fecha de los certificados médicos acompañados y reconocidos en autos (octubre de 2005), fecha en la cual el actor conoció que su do-lencia le generaba una incapacidad indemnizable, tenemos a la fecha un porcentual del 91,45% (Ref. 59 meses x 1,55%),  de lo que resulta un importe de Pesos  Ciento cin-cuenta y nueve mil quinientos ochenta con veinticinco centavos ($159.580,25), que su-mado al capital establecido nos da un monto de condena de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON OCHENTA CENTAVOS ($334.080,25), sin perjuicio de los intereses que pudieran corresponder en caso de incumplimiento. Así voto.
LOS DRES.ALDUNATE Y NICOLAU ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS AL VOTO QUE ANTECEDE.
SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. VARGAS DIJO:
Conforme la solución arribada al tratar la cuestión anterior corresponde imponer las costas del proceso a la parte demandada en su condición de vencida, por ser de ley y no existir razones para apartarse del principio general de la derrota consagrado por el art. 31 del C.P.L. Así voto.
LOS DRES. ALDUNATE Y NICOLAU ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS AL VOTO QUE ANTECEDE.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo pasándose a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.
Mendoza, 29 de setiembre de 2010.-
Y VISTOS: El acuerdo que antecede el Tribunal
RESUELVE
1°) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 12 y 15 de la ley 24.557 y del art. 16 del Decreto Nº 1694/09 y en consecuencia hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. ROJAS ZENON ALFREDO en contra de MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. y en consecuencia condenar a ésta última a abonar al actor la suma de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHENTA CON VEINTICINCO CENTAVOS ($334.080,25), dentro del plazo de CINCO DIAS de firme y ejecutoriada la presente, por los rubros establecidos al tratar la segunda cuestión, calculada con más los intereses devengados hasta el día de la fecha. En caso de incumplimiento se deberán computar los intereses a la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina has-ta el momento del efectivo pago.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada.
3°) Regular los honorarios de los Sres. Profesionales intervinientes Ares. AL-BERTO GERMAN ROSSI, CARLOS EUGENIO FELICI, VANINA FELICI, JUAN RAUL MONTOYA, RAÚL FERNANDO MONTOYA, GRACIELA F. DE GHERZI y MARIA LAURA FARFAN en la suma de $ 3.340,80; $ 30.067,22; $ 16,704,01; $ 14.031,37; $8.954,24; $ 4.477,12 y $ 8.954,24, respectivamente.
4°) Regular los honorarios de los Sres. Peritos intervinientes: Dres. GLADYS B. DE LA ROSA, EDMUNDO SPOSATO, ALFREDO CONFORTI y AQUILES TOR-NABENE en la suma de $8.352 a cada uno, conforme la tarea realizada.
4°)Emplazar a la parte demandada en TREINTA DIAS para que abone la tasa de justicia y en DIEZ DIAS para que abone los aportes de la ley 5059, y el derecho fijo.
NOTIFIQUESE A LA DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS DE LA PRO-VINCIA, A LA CAJA FORENSE Y AL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PRO-VINCIA.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Dr. Pedro Marcelino ALDUNATE - Juez de Cámara
Dr. Fernando Jaime NICOLAU - Juez de Cámara
Dra. Rosa Candelaria VARGAS - Juez de Cámara